Op 18 maart 2021 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag uitspraak gedaan in het kort geding van Privacy First tegen de Nederlandse staat met betrekking tot het UBO-register. De Rechtbank Den Haag heeft de vorderingen van Privacy First tot buitenwerkstelling van het UBO-register en het stellen van prejudiciële vragen bij het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) afgewezen maar plaatst wel vraagtekens bij de rechtmatigheid van het openbare karakter van het UBO-register.
Op 5 januari 2021 heeft stichting Privacy First, een stichting die zich sterk maakt voor het behoud en bevordering van de privacy, een kort geding aanhangig gemaakt tegen de Nederlandse staat in verband met het zogenaamde ‘UBO-register’. Sinds september 2020 moeten Nederlandse vennootschappen en andere juridische entiteiten informatie over hun uiteindelijke belanghebbenden (UBO’s - Ultimate Beneficial Owners) registreren in het Nederlandse UBO-register dat beheerd wordt door de Kamer van Koophandel. Elke entiteit heeft altijd ten minste één UBO. Dit is de persoon die de uiteindelijke eigenaar is of de uiteindelijke zeggenschap heeft over een onderneming, stichting of vereniging.
Het inrichten van het UBO-register is een van de verplichtingen voor Europese lidstaten die is opgenomen in de (gewijzigde) vierde Europese-antiwitwasrichtlijn. Die richtlijn heeft tot doel het gebruik van het financiële stelsel van de Europese Unie voor het witwassen van geld en terrorismefinanciering te voorkomen.
In het register worden naam, geboortemaand- en jaar, woonstaat, nationaliteit en de aard en omvang van het gehouden belang in de betrokken entiteit van de UBO opgenomen. Deze informatie, is onder voorwaarde van registratie en betaling van een bedrag van EUR 2,50,- ook publiek toegankelijk. Een ander deel van de gegevens die aangeleverd dienen te worden voor registratie in het register (waaronder BSN en adres) zijn niet publiek toegankelijk. In een beperkt aantal gevallen kunnen de publiek toegankelijke gegevens op (verzoek) worden afgeschermd. In Nederland worden de gegevens van een minderjarige of handelingsonbekwame persoon standaard afgeschermd. In andere gevallen kan de UBO-informatie slechts afgeschermd worden als de betreffende UBO door het Openbaar Ministerie of de Nationaal Coördinator voor Terrorismebestrijding en Veiligheid wordt beveiligd. Bij afscherming geldt dat het UBO-register de aard en omvang van het economische belang van de (afgeschermde) UBO blijft vermelden.
Met de gegevens uit het UBO-register is het mogelijk om natuurlijke personen te koppelen aan financiële gegevens. Dit betreft privacygevoelige informatie en het feit dat deze gegevens voor eenieder raadpleegbaar zijn, kan grote risico’s met zich meebrengen voor de UBO’s. UBO’s vrezen dat het UBO-register zal leiden tot veiligheidsrisico’s in de vorm van bijvoorbeeld bedreiging, afpersing, chantage of ontvoeringen.
Privacy First is van mening dat het register het grondrecht op privacy van de UBO’s schendt en dat een publiek toegankelijk UBO-register niet proportioneel is ten opzichte van het te bereiken doel (het voorkomen van witwassen en terrorismefinanciering).
De vorderingen van Privacy First zien op twee elementen: (i) het verplicht aanleveren van (gevoelige) persoonsgegevens voor registratie in het UBO-register en (ii) de openbaarheid van (een deel van de informatie) in dat register.
Privacy First heeft de rechtbank Den Haag verzocht om de Nederlandse wetgeving, die voorziet in de verplichting om UBO-gegevens aan te leveren en de toegang voor eenieder tot het UBO-register regelt, buiten werking te stellen. Daarnaast verzoekt Privacy First de rechtbank om, indien nodig, prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU over de verenigbaarheid van de Europese richtlijn, waarop de Nederlandse wetgeving gebaseerd is, met diverse Europese grondrechten inzake de eerbiediging van privéleven en bescherming van persoonsgegevens.
Oordeel over de vordering tot buitenwerking stellen van de Nederlandse wetgeving
De rechtbank overweegt ten aanzien van de stelling dat de Nederlandse wetgeving buitenwerking gesteld dient te worden dat een oordeel over de rechtmatigheid van een Europese richtlijn voorbehouden is aan het HvJEU en dat het HvJEU zich nog niet heeft uitgelaten over de (on)rechtmatigheid van de anti-witwas richtlijn waarop de Nederlandse wetgeving is gebaseerd. Indien de rechtbank de Nederlandse wetgeving waarop het UBO-register is gebaseerd buiten werking zou stellen zou de Nederlandse staat in strijd handelen met de op hem rustende verplichting tot het inrichten van een openbaar UBO-register. De rechtbank ziet daarom geen ruimte voor het buitenwerking stellen van de Nederlandse wetgeving die verplicht tot het instellen van het UBO-register en openbare toegankelijkheid daarvan. Privacy First heeft aangekondigd dat zij het vonnis op dit punt nader zal bestuderen om te beslissen of zij hoger beroep zal aantekenen.
Hoewel de staat stelt dat er geen grond bestaat voor het stellen van prejudiciële vragen omdat niet is gebleken dat de Nederlandse wetgeving onmiskenbaar onverbindend is, overweegt de rechtbank dat het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU nu juist één van de instrumenten is die kan worden ingezet bij de beoordeling of nationale wetgeving onmiskenbaar onverbindend is. De rechtbank zou dus prejudiciële vragen kunnen stellen als zij twijfels heeft over de rechtsgeldigheid van anti-witwas richtlijn.
De rechtbank bevestigt vervolgens dat zij inderdaad twijfels heeft over het openbare karakter van het UBO-register. De rechtbank verwijst daarbij naar het advies van de European Data Protection Supervisory van 18 maart 2017. De EDPS laat zich daarin kritisch uit over de evenredigheid van de openbaarheid van het register ten opzichte van de aanzienlijke en onnodige risico’s op het gebied van privacy. Volgens de rechtbank valt, mede gelet op dit advies, op voorhand niet uit te sluiten dat het HvJEU uiteindelijk zal concluderen dat het openbare karakter van het UBO-register zich niet verhoudt met het door de Europese wetgever te respecteren evenredigheidsbeginsel. De rechtbank ziet hier dus ruimte om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU. De rechtbank gaat hier echter niet toe over omdat Tribunal d’arrondissement in Luxemburg in november 2020 al prejudiciële vragen heeft gesteld aan het HvJEU over de openbare toegankelijkheid van het UBO-register en de verenigbaarheid daarvan met het grondrecht op privacy. In januari 2020 stelde Tribunal d’arrondissement ook al vragen aan het HvJEU over de reikwijdte van de mogelijkheid om de openbare gegevens af te schermen.
De rechtbank besluit tot slot ook geen prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU over het instellen van het UBO-register. Privacy First heeft volgens de rechtbank onvoldoende onderbouwd dat met het UBO-register en daaraan gekoppelde registratieplicht inbreuk wordt gemaakt op de grondrechten van UBO’s, dan wel dat in dat verband niet wordt voldaan aan de te respecteren beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.
Privacy First had nog aangevoerd dat er een aanzienlijke kans bestaat dat de afgeschermde gegevens in het UBO-register door bijvoorbeeld datalekken op straat terecht komen. De rechtbank vindt die stelling (ondanks een datalek van begin dit jaar bij het Belgische UBO-register) onvoldoende onderbouwd en daarmee onaannemelijk.
De rechtbank heeft de vordering van Privacy First afgewezen, maar heeft ook haar twijfels geuit over de rechtmatigheid van het openbare karakter van het UBO-register. De discussie over het UBO-register is dus zeker nog niet voorbij mede gelet op een eventueel hoger beroep van Privacy First en de prejudiciële vragen die voorliggen aan het HvJEU.
Het is onbekend wanneer we een conclusie van de A-G van het HvJEU of een uitspraak van het HvJEU kunnen verwachten in de twee genoemde zaken. In de tussentijd moeten de bestaande vennootschappen de UBO’s uiterlijk 27 maart 2022 in schrijven in het UBO-register en moeten vennootschappen en andere juridische entiteiten die op of na 27 september 2020 worden opgericht hun UBO-informatie binnen één week na oprichting registreren.
Meer artikelen van Loyens & Loeff
