Digital Services Act en Digital Markets Act onthuld

17-12-2020

Micha Schimmel

Na lang wachten was dinsdag de grote dag eindelijk daar: de Europese Commissie heeft het voorstel voor de Digital Services Act en de Digital Markets Act onthuld.

De Digital Services Act betreft een grote herziening van de regels voor online tussenpersonen. Dat zijn vrijwel alle partijen in de internetwaardeketen: connectiviteitdienstverleners, CDN’s, hostingproviders en online platforms vallen allen onder deze noemer.

De Digital Markets Act is geheel nieuw en beoogt de marktmacht van zogenaamde ‘gatekeepers’ in te perken. Denk aan partijen als Google, Facebook, Amazon, etc. Zij krijgen vergaande verplichtingen opgelegd om het online speelveld eerlijker te maken.

Hieronder vindt u in het kort een paar highlights van de nieuwe Verordeningen.

Tussenpersonen: de basis blijft gelijk

De regels voor de aansprakelijkheid van online tussenpersonen zijn al twintig jaar hetzelfde. Online tussenpersonen zijn niet aansprakelijk voor de informatie die zij doorgeven of opslaan, op voorwaarde dat zij geen kennis hebben van het onrechtmatige karakter van die informatie. Krijgen zij dat wel, dan moeten zij prompt handelen om de informatie onbeschikbaar te maken.

In de kern verandert er op dit punt niets. Sterker nog, de bepalingen hierover zijn grotendeels woord voor woord overgenomen uit de oude e-Commerce-richtlijn.

Het Good Samaritan-probleem

Wat wel verandert, is het volgende. Onder de oude regeling was het voor een online tussenpersoon niet verstandig om informatie te verwijderen of modereren. Dat kan immers leiden tot kennis van het onrechtmatige karakter van informatie, en dus tot aansprakelijkheid. Dat geeft de perverse prikkel om juist achterover te zitten en niks te doen.

In het nieuwe voorstel is opgenomen dat een online tussenpersoon niet aansprakelijk is, enkel vanwege het feit dat hij vrijwillig activiteiten onderneemt om illegale content te verwijderen. Dat lijkt een stap vooruit: online tussenpersonen krijgen meer ruimte om zelf iets te doen aan illegale content, zonder dat zij daardoor direct risico lopen.

Fundamentele rechten van internetgebruikers

De mogelijkheid voor platform om zelf iets te doen aan illegale content, brengt gevaren met zich mee voor de fundamentele rechten van internetgebruikers. In het bijzonder het recht op vrijheid van meningsuiting kan in het geding komen. Mede om die reden moeten hostingproviders en online platforms een klachtenafhandelingssysteem in stand houden. Daar moet een gebruiker een klacht kunnen indienen, wanneer bijvoorbeeld een platform door hem geposte informatie verwijdert, of zijn toegang tot informatie blokkeert. Hostingproviders en online platforms moeten klachten snel, objectief en zorgvuldig afhandelen.

Notice-and-action

De bestaande notice-en-takedownpraktijk wordt voor hostingproviders wettelijk vastgelegd in een notice-and-actionverplichting. Zij moeten hun gebruikers de mogelijkheid geven om hen te attenderen op illegale content. Dat proces wordt met waarborgen omkleed, zodat misbruik wordt tegengegaan.

Online platforms, een subcategorie van hostingproviders, zullen gebruikers die te vaak illegale content plaatsen, moeten schorsen. Hetzelfde geldt voor gebruikers die te vaak zonder grond gebruik maken van de notice-and-actionverplichting.

Niet voor alle online platforms

Niet alle online platforms moeten aan deze regels voldoen. Er gelden uitzonderingen voor zogenaamde micro- en kleine ondernemingen. Dat zijn ondernemingen met respectievelijk minder dan 10 werkzame personen en een omzet minder dan 2 miljoen per jaar (micro-onderneming), of minder dan 50 personen en een omzet minder dan 10 miljoen per jaar (kleine onderneming).

Digital Markets Act

Techreuzen hebben twintig jaar lang min of meer vrij spel gehad in Europa. Dat heeft geleid tot de situatie dat partijen zoals Google, Facebook, Amazon en Apple zo groot zijn, dat van daadwerkelijke concurrentie op de markten waar zij actief zijn te weinig sprake is. Techreuzen kunnen dankzij voorsprong op de concurrentie iedere vorm van concurrentie in de kiem smoren. De data die zij gebruik verzamelen, helpt daarbij. Aan die situatie moet een einde komen, en de Digital Markets Act regelt dat.

Gatekeepers

Gatekeepers zijn de zogenaamde core platform services: zoekmachines, sociale netwerken, videodeeldiensten, cloud computing diensten, en nog enkele andere diensten. Zij zijn gatekeeper als zij:

  1. Een significante impact hebben op de interne markt;
  2. Een ‘gateway’ zijn voor bedrijven om eindgebruikers te bereiken; en
  3. Een ingegraven en duurzame positie in hun operaties hebben bereikt of zullen bereiken.

Een ingewikkelde definitie, waarbij het aantal gebruikers (meer dan 45 miljoen) en de jaarlijkse omzet (meer dan 6,5 miljard) een rol gaan spelen. In ieder geval zullen Google, Facebook, Apple, Amazon en Microsoft hieronder vallen, waarbij nog de vraag is of dat dan voor al hun diensten geldt of dat de beoordeling per dienst moet worden uitgevoerd.

Verplichtingen voor gatekeepers

Aan gatekeepers worden een aantal vergaande verplichtingen opgelegd. Zo mogen zij in concurrentie met hun business users geen data gebruiken die zij verkregen hebben door het gebruik van hun diensten door die business users. Denk: Amazon mag geen prijsinformatie van de aanbieders op haar platform gebruiken, om daarmee haar eigen producten beter te kunnen verkopen.

Ook mogen zij niet verbieden dat hun business users hun producten of diensten ook ergens anders aanbieden, of eisen dat business users hun inlogsystemen gebruiken voor hun diensten. Op die laatste wijze wordt immers ontzettend veel data verzameld over eindgebruikers, wat weer een oneerlijk concurrentievoordeel oplevert.

De lijst met verplichtingen gaat nog veel verder dan dit. De Commissie krijgt handhavingsbevoegdheid, en kan uiteindelijk zelfs ‘structural remedies’ ondernemen. Wat de Commissie daarmee bedoelt, is niet gespecificeerd, maar men kan denken aan het verplicht verkopen van een deel van een techreus. Dat zou een enorm vergaande handhavingsmogelijkheid zijn, maar niet (meer) nieuw. Ook in Amerika spelen deze bedenkingen bij de rol van techreuzen, en lijkt het erop dat toezichthouders willen dat Facebook Whatsapp en Instagram gaat verkopen.

Hoe nu verder?

De DSA en de DMA zijn nog lang niet in hun finale versie. Er zal nog eindeloos gelobbyd worden om de juiste puntjes op de i te krijgen, of verplichtingen juist af te zwakken.

Wat wel duidelijk is: Europa neemt geen halve maatregelen. Alle soorten online diensterleners krijgen te maken met nieuwe regels.


Nieuwsbrief

Blijf op de hoogte van het laatste nieuws over privacy, cybersecurity en data. Abonneer op onze gratis nieuwsbrief.

Abonneer