Begin februari mocht ik in de Tweede Kamer een toelichting geven op ons onderzoek naar de Toeslagenaffaire bij de Belastingdienst. Dat bracht me bij een kwestie die ons met regelmaat wordt voorgelegd: door het onzorgvuldig omgaan met persoonsgegevens lijden mensen vaak ook emotioneel schade. Hebben slachtoffers dan geen recht op smartengeld?
Een relevante vraag lijkt me, want het recht op bescherming van persoonsgegevens behoort tot de belangrijkste vrijheidsrechten van dit tijdperk. In een samenleving die in hoog tempo digitaliseert, geeft dit recht immers ook extra bescherming aan veel andere grondrechten en waarden. Zoals het recht op privacy, vrijheid van geloof, eerlijke verkiezingen en gelijke behandeling. En met alle data die worden verzameld, liggen profilering en ondoorzichtige besluitvoering door algoritmes op de loer, met alle risico’s van dien.
Schendingen van dit specifieke grondrecht zijn daardoor vaak schendingen in het kwadraat. Dus als het dan mis gaat, heb je als slachtoffer zelf meer aan persoonlijke compensatie, aan rechtsherstel, dan aan een boete die in de schatkist verdwijnt. Ook al blijven ook die boetes onverminderd belangrijk.
Het goede nieuws is dat de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) stelt dat de organisatie die verantwoordelijk is alle materiële én immateriële schade moet vergoeden bij schendingen. Als er sprake is van materiële schade, is er over het algemeen weinig discussie. Geleden verlies of gederfde winst is meestal relatief makkelijk vast te stellen. Bij immateriële schade moet je in het algemeen ook bewijzen dat er sprake is van een situatie waarbij er recht is op smartengeld. Maar hoe doe je dat?
Hoe bewijs je de emotionele impact van een onrechtmatige vermelding op een zwarte lijst, van gesnuffel in je medisch dossier of van discriminatie door een algoritme? Hoe bewijs je de frustratie, onzekerheid, angst, stress en het verdriet die dat kan veroorzaken? Hoe bewijs je een kras op je ziel?
Omdat die schade enerzijds vanzelfsprekend is, maar anderzijds moeilijk is in te schatten, biedt de rechter nu hulp: terecht en begrijpelijk. Enkele voorbeelden:
De Raad van State zette vorig jaar als eerste op het hoogste niveau een belangrijke stap door de minister voor Rechtsbescherming te veroordelen tot het betalen van 500 euro smartengeld aan een persoon voor het onrechtmatig verwerken/verstrekken van medische gegevens. ‘Maar’ 500 euro, omdat de schending weer snel ongedaan was gemaakt en er geen sprake was van andere negatieve gevolgen.
In Oostenrijk heeft een rechter recent een bedrijf veroordeeld tot het betalen van 500 euro smartengeld omdat het bedrijf niet voortvarend en volledig had voldaan aan een verzoek van iemand om zijn/haar persoonsgegevens in te zien. Het inzagerecht is een belangrijk onderdeel van dit grondrecht.
Onlangs veroordeelde een kantonrechter een gemeente tot het eveneens uitkeren van 500 euro smartengeld. Dit omdat zij het BSN, mailadres en telefoonnummer van een inwoner onrechtmatig op haar website had geplaatst.
De Hoge Raad heeft enige tijd geleden wél geoordeeld dat er bij smartengeld sprake moet zijn van meer dan een ‘enkele’ schending van een grondrecht. Dat is begrijpelijk, want als zo’n schending echt per ongeluk plaatsvindt en er bijvoorbeeld geen andere grondrechten of waarden in het geding zijn, dan ervaart het slachtoffer daar waarschijnlijk minder of geen frustratie, onzekerheid, angst of verdriet door. Maar bij schendingen die het gevolg zijn van onzorgvuldig of onnadenkend gedrag, of zelfs van grove schuld of opzet of meer grondrechten en waarden raken, ligt dat uiteraard anders. Dat is meer, serieuzer en indringender dan een ‘enkele’ schending.
Verrassend zijn die uitspraken niet, want de Nederlandse wetgever noemde zelf lang geleden bij de introductie van smartengeld ‘schending van het privéleven’ al als een voorbeeld. Wat deze uitspraken zo mooi en helder maken, is dat ze bevestigen dat het schenden van de kern van dit vrijheidsrecht op zichzelf al zo ernstig is, dat er bij een schending als gevolg van onnadenkend of onzorgvuldig gedrag sowieso recht is op smartengeld. De schending zelf en wie daar aansprakelijk voor is, moeten dan uiteraard nog wel worden bewezen.
Deze veroordelingen in Nederland betreffen (nog) wel de verwerking van gevoelige gegevens, zoals gezondheidsgegevens en het BSN. Maar ik zou werkelijk niet weten waarom dat voor andere persoonsgegevens anders zou liggen. Zeker als de schending het gevolg is van onzorgvuldig of onnadenkend handelen of er meer grondrechten of waarden in het geding zijn. Ook schendingen met betrekking tot andere persoonsgegevens worden niet voor niets gekwalificeerd als een even ernstig strafbaar feit. Dan valt toch moeilijk vol te houden dat die inbreuken geen immateriële schade veroorzaken?
Waarschijnlijk heeft die Oostenrijkse rechter ook om die reden smartengeld toegekend voor het niet voortvarend en volledig uitvoering geven aan het inzagerecht voor ‘gewone’ persoonsgegevens. Het inzagerecht is een belangrijk onderdeel van dit grondrecht. Het verschil tussen ‘gevoelige’ en andere persoonsgegevens kan natuurlijk wel tot uitdrukking worden gebracht in de hoogte van het smartengeld.
Bij gevoelige gegevens is de mogelijke twijfel over smartengeld inmiddels weg. Als rechters over de bedoeling van de wetgever toch nog aarzelen bij schendingen met “gewone” persoonsgegevens, dan doet de wetgever er goed aan om zijn eerdere en al oude opvattingen hierover (nog) duidelijker op te nemen in de wet. Bijvoorbeeld door expliciet te vermelden dat bij het schenden van die grondrechten het recht op smartengeld een juridisch feit is als dat het gevolg is van onnadenkend of onzorgvuldig gedrag.
Dat zou al kunnen in het wetsvoorstel dat het betalen met data mogelijk gaat maken – wat de risico’s op schendingen doet toenemen – dat binnenkort wordt ingediend. Of bijvoorbeeld in het Initiatiefwetsvoorstel Van Toorenburg c.s., dat beoogt om publicatie van beelden van slachtoffers strafbaar te stellen. Slachtoffers hebben nog meer belang bij rechtsherstel dan bij een boete.
Tot slot: het valt moeilijk vol te houden dat een kras op een fiets of een auto wel standaard leidt tot schadevergoeding en dat dat in een rechtsstaat (nog) niet altijd automatisch het geval is bij krassen op de ziel van de eigenaar, veroorzaakt door het schenden van de hoogst gewaardeerde belangen, vrijheden en de autonomie van vrije en gelijke burgers. Dan moet smartengeld de regel zijn, geen uitzondering.
