Toestemming als grondslag voor referenties in sollicitatieprocedures?

17-07-2019

ECLI:NL:RBDHA:2019:6145

mr. Lousberg, John

Eerder werd er op deze plek aandacht besteed aan de uitspraak van de rechtbank Den Haag over de (on)rechtmatigheid van een sollicitatieprocedure bij de Universiteit Leiden. Ik wil hier in het bijzonder stilstaan bij een door de rechtbank behandeld onderdeel in de procedure, te weten het geven van toestemming door de sollicitant voor het inwinnen van nadere informatie, zoals referenties. Is toestemming daarvoor wel de juiste grondslag?

De AVG en de grondslag

Bij het inwinnen van informatie over een sollicitant worden gegevens verzameld die, direct of indirect tot de identificatie van de sollicitant kunnen leiden. Het digitaal verzamelen, vastleggen, opslaan, opvragen, gebruiken, ja zelfs het enkel raadplegen, betreft een verwerking van die gegevens. Kortom: de AVG is van toepassing.

Zoals bekend, dient er voor het geautomatiseerd verwerken van persoonsgegevens bij een sollicitatie, waarbij het doel is informatie te vergaren over die sollicitant, ook een grondslag te zijn voor die verwerking. De grondslag maakt de verwerking immers rechtmatig. De grondslagen zijn omschreven in artikel 6 van de AVG. De overwegingen 40 tot en met 47 bij de AVG geven een nadere toelichting op de wettekst. Er moet minimaal één van de grondslagen aanwezig zijn. In de casus van de sollicitatieprocedure van de Universiteit van Leiden wordt gebruik gemaakt van de grondslag “toestemming”.

NVP- sollicitatiecode

De universiteit heeft in de procedure aangegeven dat zij de sollicitatiecode van de Nederlandse Vereniging voor Personeelsmanagement & Organisatieontwikkeling (NVP) als uitgangspunt zal nemen. De tekst van de NVP-code, voor zover hier van belang, luidt (en luidt nog steeds):

“5.1

Indien de organisatie inlichtingen over de sollicitant wil inwinnen bij derden, via internet zoals social media en/of andere bronnen, vraagt zij hiertoe vooraf diens toestemming, tenzij zulks niet vereist is op grond van een wettelijk of algemeen verbindend voorschrift. De te verkrijgen informatie moet direct verband houden met de te vervullen vacature en mag geen onevenredige inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de sollicitant. De bij derden en andere bronnen, waaronder websites (waaronder social media), verkregen informatie zal, indien relevant, a) aan de sollicitant worden meegedeeld, met uitdrukkelijke vermelding van de bron, b) met de sollicitant worden besproken.”

De feiten

Een lid van de benoemingsadviescommissie in de sollicitatieprocedure voor een hoogleraar Engelse taal verneemt tijdens een universiteitsborrel informatie over een van de sollicitanten. Deze informatie geeft hem te denken en buiten de commissie om besluit hij nadere informatie in te winnen bij vier academici, niet zijnde de eerder door de sollicitant opgegeven referenten, die met de sollicitant werken of gewerkt hebben. Twee academici reageren telefonisch, één academicus reageert schriftelijk (r.o. 2.12: “In this case, I am afraid it is rather diffcult te be positive”) en één reageert helemaal niet.

Het lid van de commissie gebruikt de informatie in eerste instantie niet, totdat blijkt dat de adviescommissie niet unaniem tot een voordracht van een geschikte kandidaat kan komen. Dan brengt hij de verkregen informatie in om degene die de betreffende sollicitant wel ziet zitten te overtuigen dat het toch niet de geschikte kandidaat is. Desalniettemin leidt dat niet tot een ander oordeel over de geschiktheid van de kandidaten. Saillant en smeuïg detail: de echtgenote van de sollicitant is promovendus. Zij is bezig aan een promotieonderzoek bij een van de commissieleden, namelijk het commissielid dat de sollicitant, de echtgenoot dus, wel ziet zitten.

Nu de commissie niet tot een unaniem oordeel kan komen en het college van bestuur ter ore is gekomen wat er gebeurd is, wordt er een nieuwe benoemingsadviescommissie benoemd met als doel de procedure opnieuw te voeren. De betreffende sollicitant reageert niet op het verzoek aan te geven of hij opnieuw deel wil nemen aan de procedure. Wel schakelt hij een advocaat in en dient een schadeclaim in.

Oordeel van de rechtbank

De rechtbank overweegt op grond van de ingediende schadeclaim dat duidelijk is dat buiten de sollicitant om en zonder zijn toestemming informatie over hem is ingewonnen. Die informatie is ook uiteindelijk gebruikt in de procedure, zonder dit met de sollicitant te delen en te bespreken. De NVP-sollicitatiecode is daarmee met voeten getreden. Dat maakt het handelen van de universiteit (de adviescommissie heeft immers onder verantwoordelijkheid van de universiteit gehandeld) onrechtmatig.

De universiteit heeft zich nog verweerd met de stelling dat de NVP-sollicitatiecode slechts een code is en geen wetgeving. Tevens zou er geen toestemming nodig zijn, omdat de grondslag om nadere informatie in te winnen gebaseerd kan worden op een andere grondslag, te weten gerechtvaardigd belang (opgemerkt zij dat de casus nog speelde onder de Wet bescherming persoonsgegevens, maar de gronden toestemming en gerechtvaardigd belang uit artikel 8 Wbp zijn overgenomen in artikel 6 AVG). De rechtbank maakt korte metten met de argumenten van de universiteit. Door zich te binden aan de NVP-sollicitatiecode heeft de universiteit zichzelf gereguleerd. Dat wil zeggen: zich verplicht de code na te leven. Het beroep op het gerechtvaardigd belang, dat volgens de wettekst inhoudt dat het belang om informatie in te winnen zwaarder moet wegen dan het recht op de privacy van de sollicitant, wordt afgewezen. Argument daarvoor is dat, wil de universiteit bovenop de informatie die met toestemming verkregen wordt ook nog andere informatie achterhalen, dat wel op grond van een uitzonderlijk zwaar belang zou moeten zijn. Dat is hier niet aanwezig. Daarnaast kan de universiteit bij twijfel altijd de sollicitant afwijzen. Dat laatste lijkt me altijd het geval, hetgeen betekent dat er nooit een zwaarwegend belang zou kunnen zijn. Bijzonder ook dat er geen enkele overweging gewijd wordt aan het feit dat toestemming niet de juiste grond is.

Guidelines sollicitatieprocedure Wbp en AVG

Op 8 juni 2017, dus nog onder de Wbp maar ook al gericht op de AVG, nam de Artikel 29 Werkgroep, nu de European Data Protection Board (EDPB) genaamd, richtlijnen aan over de gegevensverwerking op het werk. In paragraaf 5.1 wordt iets gezegd over de verwerking tijdens de sollicitatieprocedure. De werkgroep adviseert uitdrukkelijk om de rechtsgrond gerechtvaardigd belang te gebruiken (Advies 2/2017 17/NL/WP249). Op 10 april 2018 is er een specifieke guideline over toestemming (“on consent”) herzien. Daarin staat over de rechtsgrond toestemming in de arbeidsverhouding:

Gezien de afhankelijkheid die het gevolg is van de relatie tussen werkgever en werknemer, is het onwaarschijnlijk dat de betrokkene zijn/haar toestemming voor gegevensverwerking zou kunnen onthouden zonder angst of reële dreiging van nadelige gevolgen als gevolg van een weigering. Het is onwaarschijnlijk dat de werknemer vrijelijk zou kunnen reageren op een verzoek voor toestemming van zijn/haar werkgever (…) Gezien de wanverhouding tussen een werkgever en zijn personeel, kunnen werknemers alleen in uitzonderlijke omstandigheden vrijelijk toestemming geven, en wel wanneer het geen negatieve gevolgen heeft als zij al dan niet toestemming geven (…) Toestemming is niet vrij in gevallen waar sprake is van enig element van dwang, druk of niet kunnen uitoefenen van de vrije wil” (WP259 Guidelines on Consent under Regulation).

Toestemming en informed consent in de sollicitatieprocedure

Toestemming dient gegeven te worden uit volledig vrije wil (artikel 4 onder 11 AVG). Je dient daarbij in duidelijke, begrijpelijke en eenvoudige taal te worden geïnformeerd, bijvoorbeeld over het doel van de verwerking. Bij afhankelijkheidssituaties of ondergeschiktheid in de rechtsverhoudingen is er geen sprake van informed consent. De Artikel 29 Werkgroep heeft voor die situaties juist uitdrukkelijk aangegeven dat toestemming niet de juiste rechtsgrond is. De artikel 29 Werkgroep adviseert uitdrukkelijk de rechtsgrond van gerechtvaardigd belang (Zie ook overweging 42 en 42 bij de AVG). De verhouding tussen mogelijke werkgever en sollicitant is zo waarlijk nog meer ongelijk dan de verhouding tussen werkgever en werknemer. In het laatste geval heb je op dat moment nog een baan met een inkomen (er staan in ieder geval nog twee plichten tegenover elkaar, te weten het betalen van loon tegenover het verrichten van arbeid). Daarentegen heb je als sollicitant nog niets en ben je voor je inkomen en je sociale status volledig afhankelijk van een “ja” of “nee” van de mogelijke werkgever. Als toestemming niet de juiste grond is voor in de arbeidsverhouding, dan zou dat al helemaal moeten gelden voor de sollicitatieprocedure.

De rechtbank wijdt er ook een passage aan. Als de sollicitant weigert toestemming te geven om nadere informatie in te winnen, dan kan de benoemingsadviescommissie de conclusie daaraan verbinden die haar geraden voorkomt. Overweging 42 bij de AVG geeft juist aan dat het weigeren van toestemming geen nadelige gevolgen mag hebben. De rechtbank geeft aan dat die nadelige gevolgen er bij een weigering om de toestemming te geven in deze casus wel kunnen zijn. Een reden temeer om juist te oordelen dat toestemming als grondslag niet mag.

Gerechtvaardigd belang in de sollicitatieprocedure

De grondslag gerechtvaardigd belang lijkt me op grond van het bovenstaande de enige juiste grondslag voor het vragen om informatie over een sollicitant. Aan deze grondslag zijn wel wat vereisten verbonden. Ten eerste moet de werkgever een belang hebben om de informatie in te winnen. Dat belang moet vervolgens zwaarder zijn dan de grondrechten en fundamentele vrijheden van de sollicitant. Tevens zal de werkgever zich moeten afvragen of hij met het vergaren van die informatie ook zijn doel bereikt, of dat doel niet op een andere, minder ingrijpende manier zou kunnen worden bereikt en of het middel wel in redelijke verhouding staat tot het te bereiken doel. Deze vereisten komen er eigenlijk op neer dat de werkgever bij een willekeurige sollicitatie niet alle Facebookpagina’s kan afstruinen. Linkedin-profielen, die zakelijker van aard zijn, liggen dan meer voor de hand. Tevens ligt het meer voor de hand om nadere gegevens te verzamelen voor functies waarbij een risicoanalyse of de integriteit van de persoon van belang is.

Het lijkt erop alsof de sollicitant beter af zou zijn met de grondslag toestemming. Dan weet hij er tenminste vanaf en is hij er zelf bij betrokken. Dat is echter schijn. Er is immers geen vrijheid om te weigeren. Want dan kan de werkgever “de conclusie trekken die hem geraden voorkomt”, aldus de rechtbank. Terwijl dat juist niet mag. Bij een gerechtvaardigd belang zal de werkgever de sollicitant in de sollicitatieprocedure moeten informeren dat hij nadere informatie kan inwinnen en dat hij daarbij een uitdrukkelijk, met name genoemd zwaarwegend belang heeft. De sollicitant moet immers goed geïnformeerd zijn.

Conclusie

Kortom, toestemming is niet de juiste grondslag voor het inwinnen van informatie bij sollicitatieprocedures. Gerechtvaardigd belang is de enig juiste grondslag. Het lijkt aan te bevelen om de NVP-sollicitatiecode daarop aan te passen. Vervelend genoeg voor de Universiteit Leiden zag de rechter dat anders. Met nare gevolgen, want de rechtbank moet nog uitspraak doen over de hoogte van de schade die de universiteit aan de kandidaat zal moeten betalen. Weliswaar zal in de procedure niet meewegen dat de sollicitant mogelijk de baan toch verkregen zou (kunnen) hebben als geen aanvullende informatie over hem bekend was geweest. Hij heeft immers geweigerd nog mee te doen aan de verdere sollicitatieprocedure. De schade van het niet verkrijgen van de baan kan hij dus niet vorderen, “maar dat betekent niet dat hij in het geheel geen schade heeft geleden”, aldus de rechtbank. De hoogte van de schadevergoeding wordt nog uitgevochten in een schadestaatprocedure, waarnaar de rechtbank heeft verwezen. Wordt vervolgd, dus.

Dit artikel is ook te vinden in het dossier Privacy op de werkvloer

Nieuwsbrief

Blijf op de hoogte van het laatste nieuws over privacy, cybersecurity en data. Abonneer op onze gratis nieuwsbrief.

Abonneer