Concurrentievervalsing door schending privacyregels?

22-02-2021

ECLI:NL:RBZWB:2021:446

De Rechtbank Breda heeft zich onlangs (in kort geding) uitgelaten over een interessante vraag: is er sprake van concurrentievervalsing wanneer een concurrent de privacyregelgeving schendt? Twee leveranciers van GPS-horloges voor ouderen menen dat een concurrent op ‘oneerlijke’ wijze goedkopere horloges kan leveren, door zich niet houden aan de Algemene Verordening Gegevensbescherming.

De GPS-horloges

De bedrijven Leading Care Technologies (LCT) en LifeWatcher brengen beide – als concurrenten – GPS-horloges voor ouderen en hulpbehoevenden (hierna: de betrokkenen) op de markt. Met het GPS-horloge kunnen de betrokkenen hulp inschakelen in (medische) noodgevallen. De twee leveranciers van de horloges nemen zowel het horloge als de bijbehorende software af van partijen die zijn gevestigd in de Europese Unie. Deze partijen vallen dus rechtstreeks onder de werking van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG).

LCT en LifeWatcher zijn een kort geding gestart tegen een derde leverancier van GPS-horloges, Avium. Avium maakt gebruik van horloges en software afkomstig van een Chinees bedrijf, dat gebruikmaakt van een server in Oostenrijk. De betreffende software is op de Europese markt gratis beschikbaar door het installeren van een app via de onlinestores van Apple en Google.

Volgens LCT en LifeWatcher verstrekt Avium op haar website onjuiste en onvolledige informatie over het gebruik van de GPS-horloges, waardoor sprake zou zijn van oneerlijke handelspraktijken. Ook zou de informatie in de privacyverklaring van Avium onjuist en onvolledig zijn. Door schending van de regels op het gebied van consumentenbescherming én privacy, zou Avium niet alleen onrechtmatig handelen tegenover de betrokkenen, maar óók tegenover verzoekers. Avium kan de producten hierdoor goedkoper leveren met oneerlijke concurrentie en schade voor haar concurrenten tot gevolg, aldus LCT en LifeWatcher.

Om het prijsverschil te duiden: LCT verkoopt de horloges voor EUR 249,-, LifeWatcher rekent EUR 178,95 per horloge en Avium biedt de horloges aan voor EUR 150,-. Een bijkomend verschil is dat LCT en LifeWatcher maandelijkse (software- en SIM-kaart) kosten in rekening brengen, terwijl aan de dienstverlening van de door Avium gebruikte software geen verdere kosten zijn verbonden.

De vordering

LCT en LifeWatcher baseren hun vordering op onrechtmatige daad. Volgens hen handelt Avium in strijd met een wettelijke plicht. Avium zou de Wet Oneerlijke Handelspraktijken (Wet OHP), de AVG en de Nederlandse Uitvoeringswet AVG schenden. Als gevolg van dit onrechtmatig handelen zou Avium de concurrentie verstoren en stellen LCT en LifeWatcher schade te lijden, bestaande uit gederfde winst en misgelopen omzet.

LCTD en LifeWatcher vorderen als voorlopige voorziening primair om Avium te veroordelen tot het per direct staken van de verkoop van de GPS-horloges en de verkoop in de toekomst niet (op deze wijze) te hervatten. Secundair vorderen zij Avium te gelasten duidelijke en juiste informatie aan de betrokkenen te verstrekken over de risico’s die zijn verbonden aan het product. Volgens verzoekers is sprake van spoedeisend belang omdat verdere schade moet worden voorkomen of beperkt.

Handhavingsverzoek of klacht bij de ACM en de AP

Interessant is dat de kwestie al eerder was voorgelegd aan de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) en Autoriteit Consument & Markt (ACM). De ACM heeft het handhavingsverzoek afgewezen wegens ‘gebrek aan prioriteit’. De ACM overweegt daarbij dat er geen klachten zijn binnengekomen van de betrokkenen en ziet niet in op welke wijze de betrokkenen zouden worden misleid. De ACM concludeert dat LCT en LifeWatcher zich bovendien beroepen op een norm die niet strekt tot het beschermen van concurrentiebelangen en er geen sprake is van een mededingingsrechtelijke overtreding.

De AP heeft de kwestie op haar beurt afgedaan door bij brief te laten weten de klacht of het verzoek niet in behandeling te nemen omdat aan LCT geen klachtrecht toekomt. De AP houdt hierbij dus vast aan de gedachte dat de AVG strekt tot bescherming van natuurlijke personen, en dat bedrijven zich niet rechtstreeks kunnen beroepen op de AVG ten opzichte van een concurrent.

Beroep op de AVG door een concurrent

Los van de vraag of in deze kwestie sprake is van schending van de AVG, is met name interessant of de normen van de AVG ook strekken tot bescherming van de belangen van concurrerende bedrijven. Op grond van het relativiteitsbeginsel kan namelijk slechts sprake zijn van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, wanneer de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade die door de benadeelde(n) is geleden. Mocht de AVG dus niet (ook) strekken tot bescherming van de (concurrentiebelangen) van LCT en LifeWatcher, kan de rechter hun vordering niet toewijzen. Voornoemde vraag is – voor zover wij kunnen nagaan – in Nederland nog niet eerder door een rechter beantwoord.

Enerzijds kan worden gesteld dat de AVG slechts is bedoeld voor de bescherming van natuurlijke personen en niet voor (concurrentie)belangen van bedrijven. De AVG heeft namelijk als (hoofd)doelstelling de bescherming van grondrechten en fundamentele vrijheden van natuurlijke personen. De AVG lijkt zich hiermee niet direct uit te strekken tot de bescherming van (financiële) belangen van concurrerende bedrijven.

Anderzijds kan worden betoogd dat de doelstelling van de AVG ook (of misschien wel juist) wordt bereikt wanneer bedrijven er - richting hun concurrenten - een rechtstreeks beroep op zouden kunnen doen; in feite creëer je op die manier een soort marktcontrole die (indirect) kan leiden tot (verdere) naleving van de AVG en daardoor tot een grotere bescherming van de privacy van betrokkenen. Bovendien kan ook een rechtspersoon wel degelijk schade leiden wanneer een concurrent de privacyregels aan zijn laars lapt en haar product daardoor goedkoper op de markt kan brengen.

De kortgedingrechter overweegt in dit verband dat de AVG geen bepaling of overweging bevat op basis waarvan concurrenten de AVG tegenover elkaar kunnen handhaven, zoals wel aanwezig is in de Preambule van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, waarnaar de kortgedingrechter ook expliciet verwijst bij haar oordeel dat daar wél een beroep op had kunnen worden gedaan. De rechter stelt dat de AVG die bevoegdheid juist (uitsluitend) toekent aan de betrokkenen zelf én aan de AP. Dat een beroep van concurrenten op schendingen van de AVG kan leiden tot versterking van de bescherming van persoonsgegevens, is voor de kortgedingrechter onvoldoende reden om LCT en LifeWatcher als concurrent het recht toe te kennen om op grond van de AVG via de rechter een verbod af te dwingen zoals gevorderd.

Beroep op oneerlijke handelspraktijken door concurrent

De concurrenten van Avium stellen onder meer dat Avium in strijd met de Wet OHP de consumenten verkeerde en onvoldoende informatie geeft, waardoor de consumenten niet beseffen welke nadelen en risico’s aan het gebruik van de (gratis) Chinese software zijn verbonden. In verband met dit beroep op de Wet OHP komt dezelfde vraag op als bij de AVG: is een beroep op overtreding van het verbod op oneerlijke handelspraktijken door een concurrent mogelijk?

Hoewel de mogelijkheid voor ondernemingen om op te treden tegen een overtreding van de Wet OHP van een concurrent jarenlang tot de nodige discussies heeft geleid, is de meest voorkomende opvatting inmiddels dat een dergelijk beroep mogelijk moet zijn. Uit de preambule van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken kan worden opgemaakt dat deze de individuele vermogensbelangen van concurrenten beoogt te beschermen.

In deze zaak hebben eisers onvoldoende onderbouwd dat daadwerkelijk sprake is van een schending van de AVG en om die reden kan de vordering niet worden toegewezen.

De mogelijke vervolgstappen

Nu er nog geen vaste rechtspraak is over de vraag of de AVG kan strekken tot bescherming van de belangen van concurrenten, is het opmerkelijk dat de kortgedingrechter deze vraag toch inhoudelijk heeft beantwoord. In beginsel doen kortgedingrechters namelijk alleen uitspraak in (relatief) eenvoudige geschillen waarmee een ‘spoedeisend belang’ is gemoeid.

LCT en LifeWatcher kunnen verder procederen in een bodemprocedure. Wat de bodemrechter zal beslissen, is moeilijk te voorspellen. Wel is bekend dat lagere rechters in Duitsland hebben geoordeeld dat een concurrent zich op schending van de AVG kan beroepen op grond van de Duitse Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. Op basis van die wet kan een concurrent een veroordeling vordering wegens een schending van een regel die bestemd is om marktgedrag te reguleren. Het Nederlands recht kent niet direct een vergelijkbare bepaling en het is dus nog maar de vraag of dit in Nederland een rol zal spelen. Mogelijk kunnen LCT en LifeWatcher wel proberen een eventuele schending van de AVG door Avium gebruiken om een schending van de Wet OHP aan te tonen, bijvoorbeeld van het verbod op misleiding of misleidende omissies. In kortgeding hebben zij daartoe echter onvoldoende gesteld en bewezen.

Wij menen tot slot dat de rechtsvraag zich ervoor zou lenen om door middel van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie te worden voorgelegd ter bevordering van een uniforme interpretatie en toepassing van de AVG.


Meer artikelen van Loyens & Loeff

Van onze partners

Privacy-aspecten in fusies en overnames in vogelvlucht

→ Lees meer

De AVG en de basisregistraties van de publieke sector: eenmalige verstrekking, meervoudig gebruik

→ Lees meer

Handboek DPIA's

→ Lees meer

Nieuwsbrief

Blijf op de hoogte van het laatste nieuws over privacy, cybersecurity en data. Abonneer op onze gratis nieuwsbrief.

Abonneer