Dient ‘nationaliteit’ te worden aangemerkt als regulier persoonsgegeven of bijzonder persoonsgegeven? – kwalificatie persoonsgegevens afhankelijk van relevante feiten en omstandigheden

23-07-2020

Sophie Hendriks

Vorige week publiceerde de Autoriteit Persoonsgegevens (hierna: “AP”) een rapport over de verwerking van persoonsgegevens in het kader van de verstrekking van kinderopvangtoeslag door de Belastingdienst.

Door Sophie Hendriks & Martin Hemmer

In het rapport wordt ingegaan op de rechtmatigheid en behoorlijkheid van de verwerking van de nationaliteiten van aanvragers. In haar beoordeling kijkt de AP ook naar de kwalificatie van het gegeven ‘nationaliteit’: dient dit te worden aangemerkt als een regulier persoonsgegeven of als een bijzonder persoonsgegeven? In haar antwoord gaat de AP in op de relevante feiten en omstandigheden van het geval, waardoor nogmaals wordt bevestigd dat een dergelijke kwalificatie niet strikt zwart-wit is en ook praktisch moet worden ingekleed.

Dit blog zal ingaan op de contextafhankelijke kwalificatie van een bijzonder persoonsgegeven die de AP hier lijkt te hanteren en wat dit betekent voor u. Deze werkwijze brengt immers met zich dat bij de kwalificatie van persoonsgegevens niet alleen gekeken dient te worden naar de informatie op zichzelf, maar ook naar de omstandigheden van de verwerking.

Onderzoek Belastingdienst

In het bijzonder heeft de AP onderzocht in hoeverre de verwerking van de (dubbele) nationaliteit van aanvragers rechtmatig was. De AP heeft geconcludeerd dat dit ten aanzien van een drietal verwerkingen niet het geval was:

  • De eerste overtreding ziet op de verwerking van eventuele dubbele nationaliteiten van Nederlandse aanvragers. Volgens de AP was de verwerking van deze informatie niet noodzakelijk voor de uitvoering van de wettelijke taak van de Belastingdienst;
  • Ook heeft de Belastingdienst het gegeven ‘nationaliteit’ gebruikt als een indicator in een systeem dat automatisch risicovolle aanvragen selecteert. In dit geval stond een minder vergaande weg open, aldus de AP, waardoor de verwerking eveneens niet noodzakelijk bleek;
  • Ten derde heeft de Belastingdienst nationaliteit gebruikt als aanknopingspunt bij de opsporing van georganiseerde fraude. Ook hier was geen sprake van noodzakelijkheid, zo stelt de AP.

In aanvulling op bovenstaande komt de AP tot de conclusie dat in geval van (2) en (3) sprake is geweest van discriminatie – de verwerkingen zijn daarom naast onrechtmatig ook onbehoorlijk. “Er bestaat geen objectieve rechtvaardiging omdat er bij het onderscheid naar nationaliteit geen redelijke en proportionele verhouding bestaat tussen het onderscheid en het daarmee beoogde doel”, aldus de AP.

De gevolgen voor de Belastingdienst van de deze uitkomst zullen later dit jaar blijken.

Bijzondere persoonsgegevens

Artikel 9 van de AVG merkt de volgende informatie aan als een bijzonder persoonsgegeven: ras of etnische afkomst, politieke opvattingen, religieuze of levensbeschouwelijke overtuigingen, of het lidmaatschap van een vakbond, en genetische gegevens, biometrische gegevens met het oog op de unieke identificatie van een persoon, gegevens over gezondheid of gegevens met betrekking tot iemands seksueel gedrag of seksuele gerichtheid.

Het begrip nationaliteit komt hier niet in voor. Anderzijds kunnen de begrippen ‘ras’ of ‘etniciteit’, die niet nader worden gedefinieerd in de AVG, informatie over de huidskleur, afkomst en nationale of etnische afstemming omvatten. De nationaliteit kan dus in bepaalde gevallen een indicatie voor het ras of de etniciteit van een persoon zijn. Hiervan is pas sprake indien dergelijke informatie in rechtstreeks verband staat met het gevoelige kenmerk. Een indirect verband kan ook leiden tot een bijzonder persoonsgegeven, zo stelt de AP. Indien gegevens echter slechts een indicatie geven dat het om een gevoelig kenmerk zou kunnen gaan, is dit niet voldoende om tot een dergelijk verband te komen.

Context van de verwerking

Naast dat nationaliteit in combinatie met andere persoonsgegevens zou kunnen worden aangemerkt als een gegeven waaruit ras of etnische afkomst blijkt, kan de context van de verwerking er ook toe leiden dat nationaliteit op zichzelf kan worden aangemerkt als een bijzonder persoonsgegeven.

“De AP beschouwt nationaliteit als bijzonder persoonsgegeven wanneer de verwerking tot doel heeft om onderscheid te maken naar ras of etnische afkomst, of indien het voor de verwerkingsverantwoordelijke redelijkerwijs voorzienbaar is dat de verwerking tot het maken van onderscheid naar ras of etnische afkomst zal leiden”, zo stelt zij. Met deze aanpak wenst de AP te voorkomen dat het verbod van artikel 9 AVG wordt omzeild door alleen informatie over de nationaliteit te gebruiken, terwijl de verwerking wel het doel heeft om een onderscheid te maken tussen ras en afkomst.

Uit het voorgaande kunnen dus de volgende vereisten worden gedestilleerd:

  • Het gebruik van informatie over de nationaliteit heeft tot doel om onderscheid te maken naar ras of etnische afkomst; en
  • Het gebruik leidt op voorzienbare wijze tot onderscheid naar ras of etniciteit.

Een dergelijke insteek komt overeen met de opinie van de AP omtrent camerabeelden uit 2016; ook hier heeft de AP immers geconcludeerd dat camerabeelden en/of foto’s niet per definitie kunnen worden aangemerkt als een bijzonder persoonsgegeven simpelweg omdat in sommige gevallen het ras van de persoon op de foto kan worden vastgesteld. De doelen en gevolgen van de verwerking moeten hierbij ook worden meegewogen. Dit uitgangspunt is inmiddels ook terug te vinden in de AVG (Ow 51).

Conclusie: geen bijzondere persoonsgegevens

Ondanks dat de AP van mening is dat sprake is (geweest) van discriminatie en van onbehoorlijk handelen door het maken van onderscheid op basis van de nationaliteit van de aanvragers, komt zij tot de conclusie dat er geen (in)direct verband bestaat tussen nationaliteit en ras of etnische afkomst bij de onderzochte verwerkingen. Er is dan ook geen sprake van de verwerking van een bijzonder persoonsgegeven.

Dit lijkt een tegenstrijdige conclusie, aangezien het uit de feiten zo lijkt te zijn dat wel degelijk een onderscheid is gemaakt tussen aanvragers met (enkel) de Nederlandse nationaliteit en aanvragers met een dubbele of andere nationaliteit. Anderzijds geeft het onderzoek het onderscheid weer tussen ras en nationaliteit.

Nationaliteit an sich kwalificeert immers niet als een gegeven waaruit – zonder verdere context – het ras of de etniciteit van een persoon blijkt. Het Nederlandschap zegt immers niet wat de etnische achtergrond van een persoon is, zeker niet nu nationaliteit op verschillende manieren kan worden verworven. Worden hier gegevens zoals het geboorteland aan gekoppeld, dan zou dit al anders kunnen liggen.

Het is op zich toe te juichen dat nationaliteit niet per definitie als een bijzonder persoonsgegeven gezien wordt. Het begrip ‘ras’ werd immers eerder wel zeer breed geïnterpreteerd, door hier bijvoorbeeld ook foto’s of nationaliteit en geboorteland (ouders) onder te scharen. Dat leidt tot (te) weinig flexibiliteit voor verwerkers van persoonsgegevens. De insteek van de AP is gezien de eerdere jurisprudentie echter opvallend te noemen.

Wij achten de conclusie van de AP inzake bijzondere persoonsgegevens in dit kader echter niet helemaal consistent. Immers, ondanks dat het niet zo lijkt te zijn dat één specifieke etniciteit anders is behandeld, lijkt het wel zo te zijn dat aanvragers met een andere nationaliteit dan de Nederlandse, en dus wellicht een andere etnische achtergrond, anders behandeld werden dan aanvragers met de Nederlandse nationaliteit. Hierdoor lijkt wel degelijk te zijn voldaan aan de door de AP opgestelde context-gerelateerde criteria voor de kwalificatie van persoonsgegevens. Waarom dit ten aanzien van de Belastingdienst toch anders ligt, komt mijns inziens niet duidelijk naar voren.

In elk geval laat het onderzoek zien dat onderlinge verbanden en de achtergrond van een verwerking ook relevant zijn bij de kwalificatievraag en dat het dus niet volstaat om simpelweg het lijstje van artikel 9 AVG af te vinken. Voor nu is het afwachten of en zo ja, welke stappen de AP zal nemen tegen de Belastingdienst. We houden u op de hoogte.


Meer van AKD

Nieuwsbrief

Blijf op de hoogte van het laatste nieuws over privacy, cybersecurity en data. Abonneer op onze gratis nieuwsbrief.

Abonneer